一个对婚姻家庭案件实务有重大推进和影响的司法解释

——解读最高人民法院《婚姻法司法解释三》（征求意见稿）

                         葛珊南

     今年十一月中旬，有关报章发表了最高人民法院发布的婚姻法司法解释三征求意见稿（以下简称征求意见稿），在网络及普通百姓中引起了很大的议论和反响。有人认为这是一个对在婚姻中相对处于弱势的妇女极其不公平的规定；有人认为这是一个有利于富人的规定；甚至有人认为这个规定将会影响婚姻的稳定，促使更多的人对婚姻不负责任。

作为一个长期从事婚姻家庭实务的律师，我认为网上及百姓的这些看法很大程度上是一种误读，是对婚姻法、婚姻法司法解释及当前的婚姻家庭案件司法实践不了解的表现。

细读征求意见稿，可以发现其内容都是依据目前的民法通则、婚姻法、物权法、继承法、妇女权益保护法而制定。具体大致可以分为三种情况：

一、       针对目前司法实践中的普遍问题做出的新规定。

这种情况如第五条、第十一条等。以目前最为热议的第十一条为例。我认为该规定比较合乎我们社会的实际状况，也比较体现公平。

征求意见稿第十一条 “夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。

婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。

随着房价的步步高升，向银行按揭贷款买房已经成了老百姓购房的必然选择。婚前以一方名义签订购房及银行贷款合同并支付房屋首付款，婚后共同还贷并取得房产证的情况非常普遍，但该房屋到底是一方的婚前个人财产还是婚后夫妻的共同财产？离婚时房屋如何确定产权归属？房屋增值如何分割？由于法律、法规没有明确规定，而适用不同法律之间又产生冲突，以至于出现了大量同案不同判的案例。

目前我国的司法实践中对此主要有三种观点和做法：

第一，房屋是一方的个人财产，婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。离婚时尚未归还的贷款为一方的个人债务，对夫妻共同财产还贷部分，返还一半给配偶一方。以北京上海、深圳法院为代表。理由是当购房人与开发商签订购房合同并在银行办理了按揭贷款手续，即具备了办理房产证的条件，购房双方都已履行完了合同义务、结束了购房合同的关系。此后购房人偿还银行借款的行为，是购房人与银行因贷款而产生的履行债务行为，并不影响所购房屋所有权的归属。

第二，房屋是夫妻共同财产。夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如在婚后取得房屋所有权，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时平均分割。对于一方婚前支付的首期付款，由另一方返还一半；尚欠的贷款为夫妻共同债务双方返还。以江苏法院为代表。理由：物权法实施以来，不动产所有权登记生效的时间被认为是物权取得的时间。如果物权凭证即房产证取得的时间为婚后，就应认定为夫妻共同取得了房屋的物权，为夫妻共同财产。

第三，房屋为婚前按揭方的个人财产，尚未归还的贷款为其个人债务。对按揭房屋在婚后的增值，应考虑配偶一方还货所做的贡献，对其作出公平合理的补偿，而不仅仅是返还婚姻关系期间共同还贷的一半。以广东法院为代表。

 作为实施统一法的中国，对带有普遍性的法律问题，司法实践如此不一样是很不严肃的，大大损害了法律的权威性。征求意见稿采用第三种观点，是公平合理的。

我认为，首先从权属获得的本质看，婚前一方所订立合同及实际付款是婚后取得物权的原因行为。虽然物权法规定，物权的取得始于不动产登记薄的记载。现实生活中，从房屋购买到取得产证有时需要相当长时间。房地产管理部门发放房屋所有权证的行为，是为了更好的保护第三人交易安全而公示的一种行政手段。机械地以婚后取得产证的时间来认定房屋的产权性质，不尽合理。其次从婚姻法所保护的利益分析，《婚姻法》之所以区别一方的婚前个人财产及双方婚后的共同财产，目的在区分财产来源的基础上，公平合理地保护个人财产及共同财产的安全。婚前个人财产是通过个人努力所获得的财产，而婚后共同财产是双方婚后共同努力所得的财产。婚姻法区分婚前个人与婚后共同财产标准应当不在于财产获得的时间，而在于到底是谁付出了劳动取得了财产。

同样，将房屋判为一方的婚前个人财产，对另一方仅给予婚后还贷部分的一半的思路则有失公平。 要构建新的和谐社会，就必须正视中国社会中的传统。现实中，结婚时一般是男方买房装修，而女方购买家具电器。离婚时，男方所购买的房屋早已是天价，而女方所购买的家具电器却是日渐老化变得一钱不值。如果将一方婚前购买的房屋视为婚前个人财产，仅对配偶婚后参与还贷部分返还一半，往往会对妇女、儿童一方利益有重大损害，严重违背民法的公平原则。

另外，根据我国今年新的房贷政策，计算每户房屋的拥有数量不以人头计而是以一个家庭为计算标准。如一个家庭已有一套未清偿贷款的房屋，从申请贷款的条件上来说，未购房的配偶一方将不再符合第一套房贷款的条件，而丧失应有的利益。

又如征求意见稿第五条：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理；但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后，有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以受理。”

这是对夫妻关系存续期间赋予一方请求婚内财产分割权的规定。实践中经常有发现丈夫有偷偷转移财产迹象的女性来咨询，如何既不离婚又保住属于自己的财产，以前我们只能说没办法。按现有法律，对经济处于弱势的女性来说，要么保住婚姻但眼睁睁看着对方转移财产，要么立即起诉离婚要求分割财产，因为法院没有婚内请求分割共有财产这个案由。但现在完全可以提起“夫妻婚内请求财产分割之诉”，等于给相对弱势的一方提供了一个非常重要的救济渠道。当然，这样做应当有两个前提，一个前提是因为夫妻感情不合分居期间或是人民法院判决不准离婚后，这是大前提，只有在这两种夫妻感情不合的时候才适用，这样既给了当事人重新考虑感情、重归于好的机会，也能够防止当事人的财产权受到侵害。第二个前提就是在夫妻共同财产受到侵害，这种侵害现实存在且比较严重时，同时也不损害债权人的利益。只有这两个前提合二为一，方可适用。

二、       地方法规已有规定，实践中也已如此操作，征求意见稿进一步明确

此种情况例如征求意见稿第四条、第六条、第八条、第十二条、第十五条、第十六条等等。以被误认为“有利于富人”的第八条为例谈谈看法。

第八条 婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。

这条内容根本就不是新鲜的，早在2004年9月7日上海市高级人民法院印发的沪高民一【2004】25号文《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）如干问题的解答（一）》第“五”点的第二款规定：“实践中，对于夫妻婚后，父母出资购买房屋，产权证登记在自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有；……”上海的婚姻案件自那时起，一直按此原则处理父母对子女房产的出资问题，即不管在婚前还是婚后，只要有证据证明房产的出资来源于夫妻一方的父母，则该部分的出资或房产权归该父母的子女所有。这个规定对司法实践中存在的大量的八零后的青年人离婚案件的处理有重大意义。征求意见稿第八条的规定则对父母出资为子女购买房屋的赠与对象的界定在婚姻法司法解释二的基础上有了调整和改变，即婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。该规定不以购房时间在婚前还是婚后作为判断赠与对象是自己子女还是双方子女的一般原则，而以产权登记为准，认定标准上更加合理且可操作性更强。也符合保护公民个人合法财产的法律精神。

另外，征求意见稿第十二条 ：登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。

夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求赔偿损失。

现实生活中经常碰到房屋是夫妻关系存续期间取得的共同财产，但产权证只登记夫妻一方的名字的情形。对于夫妻一方将登记自己名字的共有房屋进行处置的行为，另一方以不知情或不同意为由对房屋进行追索而引起的纠纷很典型。

一般对该问题的处理都按《物权法》第一百零六条第一款的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”

征求意见稿对夫妻一方未经配偶同意擅自将登记于自己名下但本属于夫妻共有财产的房屋出卖给第三人，配偶起诉追索房屋所有权的问题中第三人取得房屋设定了三个条件“第三人善意购买、支付合理对价、办理登记手续”。该条款主旨是与物权法关于不动产善意取得规定相一致的。不动产物权善意取得制度，是指无处分权人将其占有动产或登记在其名下的不动产转让给第三人，若第三人在交易时出于善意即可取得该财产的所有权，原所有权人不得追索的法律制度。其立法目的在于维护交易安全、保护善意第三人的利益。

本条款的但书部分规定的内容即“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”是指只要标的房屋属于家庭共同生活居住需要，就可以排除不动产善意取得的效力，擅自出卖房屋者的配偶得有权追回。尽管有人认为该内容有违背《物权法》规定的善意取得制度且有加重买受人审查义务、脱离生活实际之嫌。但是我觉得“该房屋属于共同生活居住需要”通常是指一个家庭只有一套住房的情况，但凡只有一套房屋的家庭，夫妻感情不好，一方恶意将房屋出售的状况必然导致另一方（往往是带着孩子的妇女）无家可归，而恶意出售方则往往拿着大笔的钱逍遥法外，导致社会的极大不安宁。按这个但书规定即使第三人是善意购买，被动一方也有追回房产的可能，从而在离婚中有权主张分割该房产，得到自己应有的利益。这就比较实在地保护了弱势的利益，也维护了社会的公平正义。

三、       根据司法实践中出现的问题，在法律框架下对目前的规范进行了细化或完善

符合此等情况征求意见稿的诸如：第二条、第十条、第十八条等

第二条：有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。

我以为这个规定是鉴于婚外情的泛滥，逐渐成为破坏婚姻的杀手的现状而制定的。根据这个规定，婚外同居补偿协议本身是无效的，法院不予支持，但是对于已经支付了补偿后，支付方以协议无效为理由求返还，法院也是不予支持的。但是支付方的配偶以侵犯夫妻共同财产为理由，要求返还，法院根据案情实际情况作出判决。

婚外同居行为本身是违法的行为，违背了婚姻法所规定的夫妻间的忠诚义务。这种补偿协议是不是一概规定为无效？有人认为值得商榷的。我认为立法的本意是为了防止日益增加的婚外情的当事人因为非法同居行为而受益，同时更多地保护合法婚姻的当事人的利益。

征求意见稿第十条： 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚。

司法实践中，因妻子怀孕后擅自进行人工流产手术，丈夫认为妻子的行为侵犯自己生育权而诉至法院请求损害赔偿的案例不在少数。对丈夫的索赔诉请能否被支持，理论及实务领域的争议较大，支持索赔的观点认为夫妻双方都有平等的生育权，女方私自人工流产的行为使男方生育权无法实现；对索赔持否定态度的观点则认为夫妻双方生育权的实现需要协商一致，男方不得强迫女方违背意愿生育。

《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十七条：妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。征求意见稿第十条以此为依据对夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，明确了不予支持，实际也是强调了女性在生育问题上享有的独立权利，不受丈夫意志的左右。这是因为自然生育过程由女性承担和完成，女性在怀孕、生产和抚养子女的过程中承担比男性更多的风险和艰难困苦，女性应当享有生育的最终支配权，更多地赋予女性生育自由，体现了对女性的人文关怀和特殊保护。如果妻子不愿生育，丈夫不得以其享有生育权为由强迫妻子生育，既然丈夫不能以其享有的生育权对抗妻子的生育决定权，也就不能因妻子单方终止妊娠而诉请损害赔偿。

此外，该条规定了如果夫妻因在生育问题上意见分歧无法协调，致使感情破裂，则在调解无效的基础上，法院可以判决夫妻离婚。如此，该条规定使夫妻在生育问题上不可调和的争议和分歧成为又一个明确地认定夫妻感情破裂的离婚条件。

再如征求意见稿第十八条：离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。

最高人民法院2003年发布、2004年4月1日起正式实施的《中华人民共和国婚姻法》司法解释(二)有一个给司法实践带来极大困惑的问题就是夫妻婚后的债务问题。该司法解释第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以一个人名义所负债务的，应当按夫妻共同债务处理……”。实践中出现大量夫妻感情破裂尚未离婚的情形下一方大量举债以转移夫妻共同财产，有的甚至与债权人串通一气，联手勾结制造债务损害另一方的利益。我办过一个案件，一对夫妻分居了20年才离婚，在此期间丈夫在外大量举债（此人有吸毒史），离婚后有债权人起诉该对夫妻要求共同还贷，尽管女方讲了了大量事实证明自己与前夫早无经济往来，但法院依然判决双方承担债务，主要依据就是婚姻法司法解释（二）的相关规定。

征求意见稿第十八条使婚姻法司法解释二的有关规定的不尽合理之处变得更加完备即“举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营”。这就避免了一方因为夫妻感情不好而恶意举债损害对方利益的情况发生。

我国离婚率逐年攀升，体现在司法实践上，就是离婚诉讼产生的法律问题越来越多。而婚姻法比较笼统，法律是要解决问题的，有了问题就必须给出具有操作性的规范，司法解释一定程度上解决了操作性问题。法律规定得越细致，操作性就越强，司法实践中对法官的自由裁量权的约束也就越大，司法的公正性才可能得以彰显。从这个角度讲征求意见稿对司法实践乃至对我国的法治建设具有十分重大意义。

 作者单位：上海市申汇律师事务所