谁来保护她们的权利？------浅谈女性离婚权益弱化及其原因和对策

作者：葛珊南 来源：葛珊南法律博客 发布时间：2011/3/14 12:09:59 点击数：

导读:谁来保护她们的权利？------浅谈女性离婚权益弱化及其原因和对策葛珊南一、问题的提出作为一个以办理婚姻家庭案件为主的律师，二十多年来我办理了逾千个此类案件，然而办案越多内心越困惑，离婚妇女权益的…

谁来保护她们的权利？

                 ------浅谈女性离婚权益弱化及其原因和对策

 葛珊南

 

一、       问题的提出

作为一个以办理婚姻家庭案件为主的律师，二十多年来我办理了逾千个此类案件，然而办案越多内心越困惑，离婚妇女权益的维护似乎越来越难；司法裁判的结果令人越来越难预测，人们的财产越多，女性的财产权益似乎越来越难以保障，公正、公平也似乎离她们越来越远。 ……

本文试图透过几个妇女的离婚案及离婚后财产分割案例出现的妇女权益得不到法律保障的情况，从传统文化与法治社会建设的冲突、法律规定的过于宽泛、司法制度缺陷以及女性自身的弱点等角度找出原因，进而提出完善救济途径的建议，以促进法治社会的建设。

 

二、几个典型案例

 

一、 赵女，八十年代末结婚，其夫在九十年代初大量购进股票认购证从而有了第一桶金。婚后她主动承担家务及家用开销，丈夫的收入主要用于炒股。同时丈夫读完成本科和研究生。2000年赵因患脑瘤住院开刀。其夫却与婚外女性同居。2004年赵不得不向法院提起诉讼离婚，……一年后判决书下达：丈夫串通有关银行制造的80万元债务（其夫拿不出80万元用途证据），要未见过一分钱的赵承担40万元还贷的责任；法人股不按股数分割，而按购入时价值计；一间又暗楼梯又陡的小房间判给身患重病无法独立生活的赵，三房一厅商品房不作处理，婚后丈夫从股市内取走的500万元一分也未分给完全丧失劳动能力、几乎无收入的赵。

 

 

二、        宋女，九十年代中结婚后与丈夫同在国有企业工作，不久丈夫进入金融行业工作，她承担了家务及抚养孩子的责任。当丈夫完成学业、得到提拔后，别的女人就来摘“果子”了，其夫开始感情出轨，2007年起开始闹离婚，宋查出其夫从银行取出了500万余元人民币，因夫每月只给宋2000多元生活费，遂宋提出要求分割这500万元中的50%。夫表示这500万元中有重复计算，宋表示：如有证据即可扣除，法官事后向宋表示分割二年内取的款时间太长，难以处理。宋又一次重新计算其夫2008年以来的取款数，约150万元，遂提出扣除开销及重复计算部分等，自己可得约40万元。调解时宋将这40万元降到了20多万元，其夫只同意给宋8万元。几天后的法院判决书基本贯彻男方的意图：除其他财产外，这部分取款只判给宋10万元。

 

 

上述案例的共同点是：1）婚姻存续期间财产主要掌握在丈夫手中，离婚时丈夫均已转移了大部分财产；2）离婚时作为妻子的女方均未分割到作为配偶应得的50%的财产；3）丈夫在婚姻关系存续期间拿到了文凭，完成了学业被提拔了职位，以后又发生了婚外情，导致家庭破裂；4）案件审理过程中，女方都明显地感觉到了法官有偏向性、不公正！

 

这些案例的最大问题是：妇女离婚以后的生活水平都大幅下降，有的甚至陷入了困境。这种妇女离婚权益弱化的情况现实中比比皆是。

 

三、女性离婚权益弱化原因分析

为何在改革开放三十年之后，离婚妇女的财产权利的维护越来越难？笔者认为这不是一个孤立的女性权益问题，这与社会传统文化的影响、老百姓的国民性、离婚法律的过于粗略以及司法制度上的缺陷都有关系。

 

（一）某些中国传统文化与法治理念难以相容并存

 

我们的公共事务常常是私人情感化的，比如法律业务中的感情色彩、人事组织任免中的人情关系网络、行政或司法程序开始就出现找关系和托熟人的现象等等，人们习惯于以私人感情沟通公务。这种讲关系、讲人情的文化传统背后是畏惧王权与讲究等级。这与法治社会“人与人是平等的（天赋人权）；社会治理靠规则，任何组织和个人都要受规则的约束；法律至高无上。”的基本特征是完全相悖的。

有一个法律界流传的例子很能说明中国人（尤其大陆人）重情感轻规则的心态。2007年北京某法院的陈艳红法官收到当事人价值1.5万元的4件首饰及一封信，当事人要求陈法官对案子给予关照。陈收到礼品后，当面将礼品全部返还，并对事主进行了教育。几乎同时在香港城市大学的一学生向老师行贿买题案，却因为老师选择了向行政公署报案，导致这位女博士入狱六个月，10000元贿款被法院裁判充公。同样是拒绝贿赂，香港的教授与北京的法官作出了截然不同的选择。当事人向法官行贿，请求其关照案子，还明示“结案后另有重谢”，已经构成行贿犯罪，而作为以为职业法律人的法官面对行贿犯罪不选择举报而选择“大事化小、小事化了”亦是一种传统文化使然。试想如果陈艳红法官像那位香港教授那样选择向检察机关举报，该行贿当事人受到了处罚，媒体不是象现在这样称许陈法官而是报道向法官行贿要受刑事处罚的例子。对现实生活中处处存在的当事人千方百计要与法官套近乎的社会现象是不是一种抑制呢？对中国社会的法治建设是不是一种贡献？

 

 

（二）我国相关离婚的法律、法规过于简单、粗略和笼统，缺乏操作性，给法官太大的自由心证的空间。

2001年婚姻法修改后，增加了部分保护妇女、儿童、遏制离婚过错方的权利、打击离婚转移财产行为等的条款。但由于这些条款过于粗略而缺乏操作性。法条过于粗略的另一个弊端就是给了法官太大的自由心证空间从而容易成为滋生司法腐败的温床。

 

1、修改后的婚姻法第40条：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”立法者的宗旨在于从法律上承认婚姻关系存续期间，一方家务劳动等隐性付出在离婚时有权请求补偿。

然而，婚姻法修改至今六年有余，笔者没有碰到过或见到过、听到过离婚案件的判决引用这一条款的，原因是什么？在于其设置了一个前提：“夫妻书面约定婚姻存续期间所得财产归各自所有。”实际生活中，我国夫妇在婚姻中订立书面财产约定的比例极小。

 

2、修改后的婚姻法第39条：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方利益的原则判决。……”现实中，离婚案后约80%的子女随母亲生活，但很少有女方因此在财产分割时得到照顾的。主要问题是：法律没有规定在什么情况下照顾子女及女方？照顾的比例是多少？如果只有一套房屋的离婚案是不是通常都应照顾带子女的女方从而女方可以享受不付或少付对价的权利？由于没有详细而具体的规定，婚姻法第39条也往往是一纸空文。

 

3、修改后的婚姻法第47条规定：“离婚时，一方隐瞒、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐瞒、转移、变卖、损毁夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现后有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产……”

首先，上述条款中“离婚时”就是一个时间概念不清的字眼，是指离婚诉讼前还是诉讼后？诉讼前是前几个月？是指从本次诉讼起还是第一次诉讼离婚开始起？模糊不清。前面的案例一，其夫在与第三者同居之后上便开始大量转移夫妻共同财产，案例二则在两次离婚诉讼期间大量转移财产，这是不是“离婚时”？

其次，上述条款中的隐瞒、转移如何理解？一次隐瞒、转移多少金额可视为转移而不被视为“正常花费”？实践中，几乎百分之百的财产转移人面对对方的证据时给出的抗辩理由都是“花费掉了”、“还债了”、“没有了”。那么他一次性花费了多少“金额”可视为正常消费？每次消费之间的时间相隔多久可视为正常？什么样的花费证据可被采纳？司法实践中都没据可依。

 

 

（三）法院审判制度有待于完善

法院审理制度的不完善主要表现在法官决策机制的不完善。

首先，法官不能独立办案。我国法院审判组织有合议庭、独任法官和审判委员会。主审法官没有最终裁决权，而是由合议庭、审判委员会集体讨论决定。这种方式造成了“审”、“判”分离。

其次，中国缺乏真正的“法律人”，一个国家要真正实现法治，必须有一批真正忠实于法律的“法律人”。而法官就是其中的中坚，因为法官的决策思维应该是很专业、很规范的。这种思维模式的建立需要良好的法律素养和严格的规范限制，而良好的法律素养来源于长期的法律熏陶。国外对法官的要求极其严格，一般要求经过六、七年的专业学习，有的还要做几年律师、检察官，其中的优秀分子才能被任用。而我国的法官任用体制很随意，过去很多没有学过法律的人也能做法官。

再次，行政权力膨胀，或许是因为民事司法的主要目的在于保护特定当事人的权益而非国家利益和社会利益，与其他司法权力如刑事司法权相比较；法院的民事司法权从来都是以弱势权力的形象出现。往往地方主要领导人的一句话便足以阻止法院对特定案件行使民事司法权。”

最后，案例制度不完善，同样的案情，不同的法官甚至同一个法官在不同时期都会作出截然不同的判决。这个缺陷导致了法官决策中适用法律的差别严重，损害法律的权威性，又导致人们对自己行为的法律后果预期处于一种不确定状态。

 

（四）父权制社会文化、传统道德导致女性，甘为“人梯”，放弃自己，成就丈夫，渐渐沦为缺乏自我价值的家庭“附属品”。从而丧失离婚时共同财产的掌控能力和自我权益保护的抗争能力。

 

家庭中的性别角色分工是决定家庭关系和女性地位的基础，它是社会文化塑造的结果。决定家庭中性别角色分工和女性从属地位的根源在于以男性为中心的父权制社会。社会接受了男权统治的价值体系和意识观念。

前面案例中的女性都有共同的特点：在家庭生活中绝对地服从丈夫，自愿放弃学习、进修，乃至放弃正常的工作，以全心照料丈夫及儿女的生活。丈夫却在羽毛丰满后掌握了大宗家庭财产消遁。留下女性徘徊在经济贫困线边缘而欲哭无泪。

 

 

四、建议与策略

（一）推进建设法治国家进程，倡导崇尚法法律、敬畏法律的理念。培养一批真正的“法律人”。

 

1、“人类生而平等，自其出生之初，赋之以若干种不许移让的权利。第一为生命；第二为自由；第三为幸福之追求。为巩固此种种权利计，所以设立政府。政府之所有之正当权利，是从被统治者的同意而来。假定任何政府违背了以上各项目的，其人民便有权利变更或废止此项政府，…….” 美国独立宣言的这段开头语，被法学家们看成“法治国家”的经典描述。人的个性完全得到解放，人与人完全平等。人与人之间（包括政府）靠规则、靠制度来约束、没有人可以超越法律。这是法治国家的基本要求。

我国改革开放三十年，建设法治国家的进程异常缓慢。

 

2、建立一支真正的职业法律人队伍，对推进法治国家建设意义重大。

有文章报道，目前的法科学生在学校里拼命阅读教科书，为了“保研”，为了参加“司考”，这很令人担忧。法科学生应当读卢梭，孟德斯鸠以及近现代大法学家的经典作品，这样才能成为真正的法律人，才能敬畏法律、崇尚法律，中国法治社会的建设才有希望。

 

（二）法官独立审判，向社会公开自由心证过程。设立案例发布制度。

 

1、法治国家的重要表现之一就是法官独立审判。这就需要：其一，法官终身制，他的进退升降，不由行政官员的喜怒而定；其二，创设好法官的激励机制，向全社会推崇高级法官、大法官，不要一有成绩就变成了庭长、院长、远离了办案，成了官，而不是法官；其三，向社会公开法官“内心确信”的形成过程，使人“胜败皆服”。基本要求就是公开判决书中逻辑展示法官运用法律形成内心确信的过程，而不像现在的判决书那样简单几页纸乃至几行字了事。

2、设立经典案例发布制度。每月、每季法院在网络上发布本院的经典案例，加以点评和注释，让法律人学习效尤，使老百姓增长法律常识，从而全社会形成崇尚法律的风气。

 

（三）确立社会性别平等意识，完善离婚法规，重视女性家务劳动的价值，将家庭无形财产列为夫妻共同财产。

 

1、承认并尊重性别差异、平等对待性别差异

贯彻男女平等的基本国策，就是要在承认两性生理差异的基础上，消除性别歧视，倡导性别公平，将性别平等意识纳入决策主流。只有更好地把性别平等意识贯彻到各项政策、法规的制定中，在尊重性别差异的前提下追求男女平等，给予女性必要的政策倾斜和法律保障，才能真正使女性能够与男子一样平等地参与社会经济发展，消除离婚女性的贫困化。

 

2、必须公允评价家务贡献的价值。

调查显示，中国城镇妇女每周花在家务劳动上的时间平均是21个小时，比男性的8.7个小时要多近两倍；而中国妇女收入占家庭总收入的比例的平均水平已由20世纪50年代的20%提高到了90年代的40%。

应当由国家指定对家务劳动的评估方法，并将其列入国民核算体系，在分割夫妻共同财产时，将一方从事的家务劳动作为考量、照顾的因素之一。在西方不少国家及日本，离婚分割财产时，常常判令男方给女方一定的补偿费以及离婚之后的扶养费，就是出于对家务劳动尊重的考虑。

 

3、无形财产应纳入夫妻共同财产范围

前面的案例说明，婚姻中的妇女很多人会自动放弃自己“二保一”，保证丈夫的发展。这种现象极其普遍。

在婚姻关系存续期间一方获得的文凭、执照、资格等具有预期利益的权利属于无形资产，应纳入夫妻共同财产范围。理由是：A、一方的贡献和努力增加了对方事业的价值；B、婚姻财产，是指婚姻关系存续期间所获财产不论其形式如何；C、婚姻财产不必以有交换价值的评价标准；D、婚姻是双方彼此贡献的经济合伙，一方的成就、学位、执照、资格包含了对方的贡献和投入。

目前我国婚姻法及司法解释均未将文凭、执照、资格等无形财产视为共同财产。只是对婚姻关系存续期间的文凭、执照或一方资格已经转化为有形财产的（如提高的收入）视为共同财产，这是对家庭中付出较大的妻子的不公平。。