夫妻一方婚前财产婚后归对方所有之约定的法律探讨

作者：童付章 来源：法治研究 发布时间：2014/1/10 9:12:22 点击数：

导读:摘要：房价的日益攀升，把越来越多的人们卷入“房产约定”的纷争中。夫妻之间约定“一方婚前所有的房产婚后归对方个人所有”的法律性质在学术界争议很大，而《（婚姻法）司法解释（三）》第6条将其定性为赠与，这不仅…

    摘 要：房价的日益攀升，把越来越多的人们卷入“房产约定”的纷争中。夫妻之间约定“一方婚前所有的房产婚后归对方个人所有”的法律性质在学术界争议很大，而《（婚姻法）司法解释（三）》第6条将其定性为赠与，这不仅没有平息争议，反而激起社会各界更大范围的广泛讨论。本文指出，将一方的婚前财产约定为婚后归对方所有，属于夫妻约定财产关系的范围，应适用《婚姻法》第19条之规定；协议生效后未经对方同意，一方不得擅自撤销。

　　关键词：婚前财产 协议 赠与

　　一、问题的提出

　　夫妻之间约定“一方婚前所有的房产结婚后归对方个人所有”，该约定究竟属于什么性质的法律行为，学术界对此争论不休。2011年最高人民法院发布的《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（三）》（以下简称《（婚姻法）司法解释（三）》）试图平息这一争论。《（婚姻法）司法解释（三）》第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第186条的规定处理。”然而，该解释的出台，不仅没有平息学术界的争论，反而激起社会各界更大范围的讨论，凤凰卫视为此先后录制两期节目，专门探讨相关的话题。媒体的大量报道引起许多已婚女性的担忧，她们担心一旦丈夫提出离婚，原先信誓旦旦对自己作出的承诺将化为泡影。为此，在已婚夫妇间因担心对方变卦而产生的“房产更名热”、“房产证加名热”也一时兴起。《（婚姻法）司法解释（三）》发布一年之际，2012年11月由婚姻家庭法律师实务界组织的《家事法苑（家事法实务沙龙）》于第12期专门举行以“房产的‘夫妻赠与’与‘夫妻财产约定’之区别——《（婚姻法）司法解释（三）》第6条的理解与适用”为主题的研讨会。可见，夫妻之间一方的婚前财产婚后归属的约定，到底属于什么性质的法律行为，应适用哪个法律，仍是困惑大家的问题。因此，有进一步探讨的必要。

　　二、夫妻之间对一方婚前财产所作约定的法律性质

　　男女之间谈婚论嫁，必然涉及到对婚后生活的安排：而依传统风俗，男方准备婚房、女方筹备嫁妆，这一习俗由来已久。1998年住房制度改革后，随着房价的连连攀升，许多适婚女性将拥有住房作为择偶的重要条件；而离婚现象的日益增加又迫使他们不得不为将来离婚的处境而担忧。于是夫妻之间就一方的婚前财产（主要是价值较大的房产）进行约定的现象逐渐增加。然而，由于现行《婚姻法》仍秉持宜粗不宜细的立法取向，致使夫妻之间约定“一方婚前所有的房产婚后归对方个人所有”究竟属于什么性质的法律行为，学术界争论不休。具体来说，主要存在以下几种观点。

　　（一）夫妻财产约定说

　　该观点认为，我国现行《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”从该条规定中可以看出，当事人可以约定选择哪一种类型的夫妻财产制，第19条并未作出明确限制；分别所有、双方共有、部分共有，这些约定包括了全部夫妻财产关系的类型。因此，夫妻之间可以约定选择的财产关系类型包括：“（1）婚前财产以及婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有；（2）婚前财产以及婚姻关系存续期间所得的财产都归双方共同所有；（3）婚前财产归各自所有、婚后所得财产均归双方共同所有或部分各自所有、部分共同所有：当然也可以约定一方的婚前财产在婚后归对方所有。”正因为现行《婚姻法》对约定的内容没有限制，所以夫妻之间“一方的婚前财产婚后归对方所有的约定”理应属于《婚姻法》第19条关于财产约定的范围。根据《婚姻法》第19条第2款的规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”。约定的生效时间，应视约定的时间而定；如系婚前约定，则该约定于婚姻缔结时起对双方产生法律上的拘束力；如系婚后约定，则自约定达成时起对双方产生拘束力。一方未依约定交付或办理产权变更手续的，对方有权要求依约定交付有关财产、办理权属变更登记。

　　（二）一般赠与说

　　该观点认为，根据《婚姻法》第19条的规定，我国可供选择的夫妻财产关系限于分别财产制、一般共同制和限定（部分）共同制，属封闭的选择式财产制度，即定向限制式。最高人民法院民一庭负责人在《（婚姻法）司法解释（三）》出台后答记者问时表示：“《婚姻法》规定了三种约定财产制形式，即分别所有、共同所有和部分共同所有，并不包括一方将财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照《物权法》的规定，房屋所有权尚未转移，而依照《合同法》关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与……《合同法》对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照《合同法》的规定，是完全可以撤销的，这与《婚姻法》的规定并不矛盾。我国采取的是不动产法定登记制度，无论基于何种原因发生的权属变动均需经登记才产生效力。”

　　把“一方将婚前财产约定为另一方所有”定性为一般性质的赠与，显然忽视了该类约定与一般赠与的区别。首先，一般赠与中赠与人与受赠人的身份并无任何要求，此类赠与既可以发生于熟人之间，也可以发生于陌生人之间；而夫妻之间的上述约定只能发生于夫妻之间或拟结婚的夫妻之间。其次，一般赠与，除非当事人附与条件，否则自合同达成或交付赠与物时起生效；而未婚夫妻之间“一方婚前财产婚后为另一方所有”的约定，必须以婚姻的缔结为前提，否则即使有财产的交付，该约定也因没有缔结婚姻而无效。把“一方将婚前财产约定为另一方所有”定性为一般性质的赠与，也无法解释此种约定与夫妻之间约定“一方的婚前财产婚后归夫妻双方共有”的本质区别，除非也将它定性为赠与。如果也将它定性为一般性质的赠与，则又与持该说的学者对《婚姻法》第19条关于约定财产关系的分类自相矛盾。可见，一般赠与说难以自圆其说。

　　（三）附条件的赠与说

　　该说试图另辟蹊径，为夫妻之间的上述约定寻找另外的原因。该观点认为夫妻之间的这种约定属于附条件的赠与行为。一方以结婚为条件，达成将自己的婚前财产赠与对方的约定。至于所附的是什么条件，又有以下不同。

　　第一种是附生效条件的赠与说。该观点认为夫妻之间为结婚而赠与财产应属于附生效条件的法律行为，也即，“结婚”是赠与行为的生效条件；如果没有结婚，则所附条件未成就，该赠与行为未能发生赠与人预想的法律效力，即使赠与财产已交付于受赠人，受赠人亦已实际占有赠与财产，但由于赠与行为尚未生效，因此，受赠人继续占有该赠与财产无法定或约定的依据。

　　然而该观点也有不妥之处。首先，附生效条件的赠与中所附条件必须合法，不得有违法律规定，把结婚作为赠与所附之条件，似有买卖婚姻之嫌；其次，如果受赠人只要与赠与人结了婚，赠与所附的条件就视为实现，那么，社会中那种假借结婚之名，通过“闪婚闪离”来敛财的行为就无法得到遏制，而受害人也只能落得人财两空。

　　第二种是附解除条件的赠与说。即以将来可能发生的婚姻解除这一事实作为赠与失效的条件。将婚姻解除作为撤销赠与的条件，仍有买卖婚姻之嫌。此外，不问婚姻解除的原因，认为只要婚姻解除，作为撤销赠与的条件就成就，也有限制离婚自由之嫌；尤其是在赠与人存在明显过错的情况下，撤销赠与则对受赠人更为不公。

　　第三种是附负担的赠与说。与附条件的赠与说稍有不同的是，附负担的赠与说认为，夫妻之间的约定中，受赠人负有一定义务，此虽非赠与之对价，但如赠与人已为给付，而受赠人不履行其义务时，赠与人得请求其履行或撤销赠与。本文认为，附负担的赠与是指以受赠人对于赠与人或第三人负有一定给付义务为附款之赠与：此处之给付义务，多见于财产给付性质的义务，如赠与不动产并让其继承抵押债务，赠与出租房并要求其部分租金给付他人，赠与财产并要求部分收益用于特定慈善目的等；且受赠人所附给付义务以所获赠与财产为限。显然，结婚行为乃缔结夫妻身份关系的行为，与附负担的赠与中受赠人的给付负担不同。

　　（四）目的赠与论

　　由于附条件的赠与说也难以自圆其说，有学者试图从赠与的目的与动机来作出解释。该观点认为，所谓目的赠与，是赠与人为达到一定目的而为的赠与。追求某种目的和结果是目的赠与区别于一般赠与的标志。如果赠与的目的不能实现，赠与人不得请求受赠人帮助其达到目的，而只能请求返还所赠财产。夫妻之间的上述约定就属于以结婚为目的的赠与，即一方为能够与对方缔结婚姻而向其赠与财物。如果双方缔结婚姻关系，赠与方的赠送之目的已实现，不发生财产返还的问题。但如果受赠人企图借助婚姻敛财，得到财产后闪婚闪离，则赠与方的赠与目的落空；赠与方仍能以结婚目的落空为由主张返还财产。目的赠与论对赠与人婚前给付财物的目的与动机似乎能给出比较合理的解释，但这一理论似乎更适合解决传统意义的彩礼纷争：而对大多数拟结婚的夫妇而言，就一方婚前财产进行的约定，绝非传统意义的彩礼。而且就已婚夫妇婚后将一方的婚前财产所作约定的行为而言，无法以结婚的目的来解释，而我国《婚姻法》是允许婚后就财产关系进行约定的。

　　上述争论，关键在于对《婚姻法》第19条第1款的理解以及如何处理《婚姻法》与《合同法》、《物权法》在适用上的关系。《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”该规定中的各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，究竟是列举规定，还是例示规定？学术界存有疑义。对法律条文的解释，当有疑义时，不能仅从条文的字面含义去解释，应结合条文的上下文，从条文的整体上把握其内容。从《婚姻法》第19条的字面来看，似乎并没有出现“对方所有”的措辞；但是从第19条的规定整体来看，其本旨在于允许当事人有创设财产关系的自由，因此并没有对当事人所约定的财产范围进行限制。也就是说，既可以对婚前财产进行约定，也可以对婚后财产进行约定；既可以对全部婚前财产进行约定，也可以对部分或某项婚前财产进行约定；既可以对一方的婚前财产进行约定，也可以对双方的婚前财产进行约定。对于所涉财产的归属，第19条也没有限制，既可以约定为分别所有，也可以约定为双方共有。除就财产归属可以作出约定外，夫妻之间还可以就家庭支出的承担、离婚时的财产分割等事项作出约定，难道这些不是第19条夫妻财产关系约定的范围？综上所述，第19条应是例示性规定而非列举性规定，并不排斥其它未例示的规定。

　　因此，将一方的婚前财产约定为婚后归对方所有，仍是夫妻财产约定的范畴，理应适用《婚姻法》第19条的规定，而不是《合同法》第186条的规定。一般赠与说、附条件的赠与说，都是无视该约定以身份关系为基础的特殊性，是对《婚姻法》第19条的错误理解，是机械地适用《合同法》、《物权法》的结果；“夫妻财产约定说”乃是对于该约定的正确定性。

　　三、夫妻之间有关一方婚前财产婚后归属协议的法律效力

　　承上所述，夫妻之间约定一方的婚前财产婚后归对方所有属于夫妻财产关系的约定，应适用《婚姻法》第19条的规定。但仍有几个问题需要解决。其一，该约定从何时起生效？其二，财产交付前，是否允许一方单独撤销约定？第三，离婚时，是否能取回原个人财产？以上问题需要进一步明确。

　　（一）夫妻之间财产协议的生效时间

　　夫妻之间就一方婚前财产的婚后归属达成一致，该协议从协议达成时生效，还是从结婚登记时生效，或是从财产交付时起生效？《婚姻法》第19条并没有明确规定，各国法律规定也并不一致。《日本民法》规定夫妻财产契约必须在结婚申报前订立，否则无效（第755条）；且夫妻财产契约如果不在结婚申报之前就此契约进行登记，不得对抗夫妻的承受人及善意第三人。依我国台湾地区“民法”之规定，夫妻财产制契约的订立、变更或废止，应以书面为之；如不以书面形式订立，即不生效力。至于契约之登记，仅为对抗第三人之要件，并非生效要件。也就是说，夫妻财产制契约，在夫妻之间应于书面订立、变更或废止时立即生效，只是没有依法办理登记，则不能对抗第三人。我国《婚姻法》第19条只规定夫妻财产关系的约定应当采用书面形式，并没有要求协议必须进行登记。本文认为，夫妻之间的财产协议如系婚前或结婚时达成，则自婚姻缔结时对夫妻双方生效；婚后达成的协议，则应自协议达成时生效。

　　（二）协议对夫妻双方的法律效力

　　夫妻之间的财产协议生效后，它对夫妻双方产生法律约束力，未经对方同意，任何一方不得随意撤销。那么，夫妻一方是否当然取得协议中的财产权利？对此存有肯定说与否定说两种不同观点。否定说认为，夫妻之间的财产协议生效后，一方并不能当然取得协议中的财产所有权，仍需依《物权法》办理有关财产的产权变更手续（如动产需交付、不动产需办理过户登记），方可取得约定财产的所有权。否定说会因动产、不动产的产权变更规则的区别而造成夫妻之间的不公。

　　肯定说认为，夫妻财产协议的性质决定了夫妻之间依协议取得财产权益应适用不同于一般财产关系的权属变更规则。夫妻财产协议一旦生效，在夫妻之间直接发生法律效力；为引起财产协议所定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权或权力之移转，因此应属于物权契约。《德国民法》第1416条规定，在夫妻选择某一财产制时，双方无需为财产的移转行为，如动产无需经移转占有，债权及其他权利无需让与之程序，不动产也无需登记；在配偶间财产之移转，与夫妻财产契约之订立或结婚，同时发生。只是为对抗第三人，方需登记于夫妻财产登记簿。在未经登记前，信赖原有登记的善意第三人，应受公信力之保护。

　　肯定说既维护了《物权法》的财产权属变更的公示公信规则，又维护了夫妻财产协议的法律效力，避免了两者之间在适用时的冲突。

　　（三）离婚时的财产返还

　　需要指出的是，如果夫妻一方依夫妻财产协议交付对方财产，而对方得到财产后即“闪婚闪离”，给付人却无任何救济途径。这必然给贪财的人以敛财之机，而置给付人于人财两空之境地。这种结果对夫妻一方似乎有失公允。令人遗憾的是，我国《婚姻法》却没有财产返还的相关规定。无论夫妻之间就财产关系怎么约定，离婚时该约定对双方依然有效。因此，任何一方都不能单方面废除原先的约定。有学者建议，可适用离婚损害赔偿制度予以救济。本文认为，这种观点并不妥当，因为离婚损害赔偿制度的适用建立在《婚姻法》第46条所列的四种过错的基础上，而“闪婚闪离”者不属于所列的这四种情形。本文认为，德国法中的财产返还实践可供我们借鉴。在德国，配偶在婚姻期间对另一方的给予，可否要求返还，取决于该给予的法律性质；如果定性为纯粹的赠与，则适用赠与合同的有关规定，即在受赠人一方存在重大忘恩行为时可以撤销赠与，在夫妻之间如受赠配偶存在严重的婚姻过错，也被视为符合撤销赠与的条件；但德国的司法判例中很少将夫妻间的给予定性为赠与，而是定性为“以婚姻为目的的给予”。给予方或以结婚为目的，或为了实现、安排、维持或保障双方的婚姻共同生活而给予另一方财物；同时给付人设想或期待婚姻共同生活将继续存在，并且在此种共同生活框架下对财产及其孳息有共同权利，这种期待或设想构成给予的交易基础。这种“以结婚为目的的给予”，只有在交易基础因婚姻的破裂而丧失时，才可能产生对给予一方的补偿问题。而补偿的数额，则要考虑婚姻的持续时间、共同享受已履行给付的时间、已履行给付的类型和范围以及家务料理、子女教育、双方的收入、双方的财产关系等因素。虽然本文并不认同夫妻之间将一方的婚前财产约定婚后归对方所有属于德国法上的“以结婚为目的的给予”，但是，德国司法实践中对夫妻之间这种情形下的财产返还规则，能够平衡夫妻双方的利益，值得我们在完善夫妻财产制度时借鉴。当然，未来的制度设计不能仅针对夫妻之间将一方的婚前财产约定为对方所有的一种情形，应就夫妻财产协议的所有情形，提出一个分割时能够平衡双方利益的方案。在《婚姻法》修改之前，只能适用《婚姻法》第319条的规定，在离婚时分割夫妻共同财产的，考虑双方的约定这一因素来确定分割财产的数额。

　　四、对《（婚姻法）司法解释（三）》第6条的评论

　　《（婚姻法）司法解释（三）》出台后，有学者称赞说，《（婚姻法）司法解释（三）》“实现了向《物权法》的回归”。其理由是，“夫妻共同财产是共有财产，按照新法优先于旧法原则，必须贯彻《物权法》规定的共有规则，不符合共有规则的做法都应当统一到《物权法》确定的共有规则上。同样，夫妻对共同财产享有的是所有权，夫妻财产所有权取得的规则也必须遵守《物权法》规定的规则”。“在《（婚姻法）司法解释（三）》中规定的关于夫妻财产关系的规则中，都符合《物权法》的规则。如果据此认为《（婚姻法）司法解释（三）》就成了《物权法》的分支，也是正确的，因为《婚姻法》不能离开《物权法》的规则而对夫妻共有关系另搞一套规则，否则必然造成民法内部规则的混乱，破坏的是民法规则的统一性，破坏的是市民社会的正常秩序。”

　　根据该学者的解释，夫妻之间将一方的婚前财产约定为婚后共有，也应适用《物权法》的交易规则，只有经依《物权法》办理有关交付或过户登记，方对双方产生法律效力。这显然是《物权法》的片面理解。《物权法》第9条明确规定了不动产物权变动的例外规定，即“法律另有规定的除外”。除《婚姻法》属于这种例外之外，根据《物权法》第28条、第29条、第30条的规定，当事人依人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，取得物权的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。由此可见，《物权法》中物权的权属变更规则是存在许多例外的，《物权法》不可能将所有的物权交易规则都统一起来。将“一方的婚前财产约定婚后归对方所有”，定性为《合同法》中的赠与行为，因此要按照《物权法》办理有关财产的权属变更，否则对方有权按《合同法》第186条的规定撤销赠与。这表面看起来似乎实现了《婚姻法》与《合同法》、《物权法》的对接，实则不然。

　　首先，在域外立法例中夫妻财产关系无统一适用物权规则的先例。如上文所述，域外立法例中，夫妻之间以财产契约取得对方财产的权利，自契约生效时当然取得，不须待物权交付，或变更登记。以一般共有制为例，依据德国民法、我国台湾地区“民法”的规定，夫妻选择了一般共有制之后，夫妻双方当然取得对方婚前财产的共同权，夫妻双方无须就动产进行移转占有，或者办理不动产的变更登记：在配偶间的这种财产移转，与夫妻财产契约之订立或结婚同时发生。当然为对抗第三人，才须登记于夫妻财产登记簿。

　　其次，片面适用《物权法》的一般交易规则，必然在夫妻之间造成不公。虽然立法上，《婚姻法》中夫妻财产关系的交易规则可以即刻与《物权法》对接，但是传统婚姻习俗却没有即刻因此而改变，许多地方（尤其是广大农村地区）人们仍然遵循着男婚女嫁的传统；男方准备婚房，女方准备嫁妆，仍然是各地的主要婚俗。如此一来，即便是双方约定婚前及婚后财产均为夫妻共有，由于动产、不动产采用不同的交易规则，其结果是女方的财产一结婚就转化为夫妻共有财产，而男方的财产却往往因没过户仍为男方的个人财产。

　　有学者认为，我国传统上，法律对家庭纠纷历来持谦抑态度；民事法律仅被动地因应家庭习惯作出适应性规定，司法则克制自己避免深度介入到家庭纠纷中，为家庭矛盾的自我化解留出充裕空间。而《（婚姻法）司法解释（三）》的强势介入，使原先达成约定的一些夫妻之间关系变得异常紧张。许多人担心产权变更之前“赠与人”撤销“赠与”，从而使原先的预期化为泡影。该解释的出台也引起婚姻法学界的普遍担忧。有学者指出，将夫妻约定财产制与夫妻之间的赠与行为混淆，反映了审判人员对约定夫妻财产制理解不够深入、准确；《（婚姻法）司法解释（三）》在夫妻财产（主要是房产）归属认定上的突破性解释，必然对今后欲走入婚姻殿堂的人们具有引导的作用，在客观上大大推动了我国的婚姻契约化进程。《（婚姻法）司法解释（三）》第6条的规定，使婚姻作为允诺的导向作用变得更加脆弱；当人们从婚姻这一潜在的允诺中的收益日渐减少时，他们选择婚姻会变得更加慎重，对婚姻的投入也会减少。杨大文教授认为，《婚姻法》与《物权法》的接轨，应当根据具体情况，有所接有所不接。其他民事法律中的财产法规范，有的可以适用于婚姻家庭领域，有的则不宜适用于婚姻家庭领域。婚姻家庭法和其他民事法律有不同规定的，应当适用婚姻家庭法的规定，而不应当适用其他民事法律的规定。

　　随着社会的发展，人们拥有的财富也日益增多，由此产生的矛盾越加突出。但限于我国财产公示制度的现状，企图在《婚姻法》中设计详细的夫妻约定财产制显然是不现实的。但不能由此而简单地以《合同法》或者《物权法》规则去统摄婚姻家庭内部的财产关系。要解决此类矛盾，除了正确处理《婚姻法》与《合同法》、《物权法》的适用关系外，尽快完善有关的财产法律制度，才是切实可行的出路。