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我国涉外离婚管辖的缺陷及立法构想
导读:随着中国对外开放的进一步加快，我国在国际民商事关系中参与度日益加深；跨国婚姻数量日渐增多，必然带来涉外婚姻案件越来越多，据民政部统计资料表明：2003年期间，大陆公民涉外及华侨、港澳台居民登记结婚的有7.8万…
随着中国对外开放的进一步加快，我国在国际民商事关系中参与度日益加深；跨国婚姻数量日渐增多，必然带来涉外婚姻案件越来越多，据民政部统计资料表明：2003年期间，大陆公民涉外及华侨、港澳台居民登记结婚的有7.8万对；关于涉外离婚的增长速度，1978年涉外及华侨、港澳台居民离婚只有82对，到2001年则是2856对，2002年为5221对。2003年的涉外及华侨、港澳台居民离婚数据，民政部至今没有公布。
由于历史的原因，上个世纪九十年代之前，国门较为封闭，涉外婚姻案件本身不多，制定法律时对此考虑也甚少，以法的形式、且较为具体明确针对涉外离婚管辖规定仅见于《民事诉讼法》第三十二条第一项。另只散见于司法解释、有关部门的文件及最高院对一些个案的批复。对涉外离婚管辖许多重大问题没有规定，比如外国人与外国人在中国能否办理离婚诉讼的规定。到了二十一世纪的今天，各种类型的涉外离婚案件层出不穷，由于这方面的法律与社会的发展相比已严重滞后，导致法院在具体办案中缺乏可操作性；不利于保护我国的国家利益与当事人的权益。
综观世界各国的涉外离婚管辖制度，除了极少数国家如巴西、阿根廷、马耳他等国家禁止离婚外，在其他国家，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，对涉外婚姻管辖制度大多以法的形式予以确立。为了更好地在全世界范围内统一涉外离婚管辖问题，1970制定的《关于承认离婚与别居海牙公约》，引入了较广泛的联结因素，兼顾了英美法系和大陆法系的不同规定，使用了住所和惯常居所、国籍等作为确立管辖依据的标准。既考虑到大多数国家国内法允许离婚，又照顾到了少数国家其国内法并无离婚的法律规定，对其特殊的规定和宗教礼仪予以了尊重。这样我国在制定新的涉外离婚制度时可以作参考，以便更好的维护中国的国家公共秩序，保护国民的切身利益，促进我国的对外改革开放。
目前我国法院在审判实践中对涉外离婚管辖是法无明文规定不受理，仅受理有明文规定的涉外离婚案件；对于法律没有明确规定，即便是涉及中国公民的涉外离婚也不予以受理。２００２年３月１日起施行《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》仅规定了涉外合同和侵权纠纷等五类案件的管辖，未将涉外离婚案件规定在内。加上我国特有的公安户口制度：出国一年以上的人员注销户口的规定（该制度现已取消）。导致涉外离婚案件的管辖情况的模糊，特别是涉外离婚案件的送达时间较长，结案时间有时会长达一到二年，考虑到结案率，一些基层法院对这类案件颇为头痛。
笔者认为目前我国涉外离婚管辖无法确定的几则案例：
我国目前对外国人与外国人之间的离婚案件，不予受理。
案例一：２００４年５月２０日，美
案例二：上海市徐汇区人民法院今年八月份受理的原告美国籍TOM先生起诉与被告韩国国籍SUNNY 女士离婚一案，原被告双方在1992年于美国纽约州某区注册结婚。原告TOM先生于2000年来上海工作，居住于上海市徐汇区某路某号，一直居住到2003年9月。由于夫妻感情不和，原告向上海市徐汇区人民法院提起离婚诉讼。法院在审理后认为：原、被告分别系美国和韩国人，双方的婚姻缔结地在美国。原告虽然在中国上海居住一年以上，但被告现住所地在日本。根据《中华人民共和国民事诉讼法》二十二条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖”。由于被告的住所地在日本，而原告又系短期来华工作的外国人，故原告向本院起诉没有依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条四项、140条一款三项规定，裁定：驳回原告TOM的起诉。
案例三：原被告于1996年11月在上海市虹口区婚姻登记机关办理结婚，后夫妻双方在加拿大定居，取得永久居住权，但未加入加国籍。2002年1月回国小住，同月双方前往上海市某人民法院要求离婚，法院以其没有出具定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理的证明，不予受理。类似的在国外结婚并定居国外的华侨要求在中国法院离婚，法院也会要求其提供定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理的证明，否则也不会受理。
案例四：被告X具有中国国籍，其丈夫是日本人，双方在日本登记结婚；男方因为工作的关系现在中国工作，女方在日本生活，现男方向其本人的暂住地北京市海淀区人民法院提起离婚诉讼，被告委托中国律师提起管辖异议，北京市海淀区裁定该案移送到被告原户籍所在地重庆市某区人民法院审理；而被告的户籍因为出国取消已经将近10年时间，被告再次提起管辖异议，认为中国法院没有管辖权。该案至今仍在审理中。
案例五：Y女士在1997年留学德国与一法国留学生办理结婚登记手续；2001年双方取得了博士学位后， 男方回法国工作，女方则去了美国工作，并取得了美国的永久居住权，属华侨身份；2003年上半年，女方考虑到将来回中国工作和在中国再婚的方便，向其在中国的原户口所在地的人民法院提起离婚诉讼；法院认为被告不在中国居住，他们的婚姻缔结地也不在中国，Y女士应在被告住所地法国起诉，在中国起诉缺乏法律依据；口头裁定不予受理。
从上述的案例来看：我国既不是完整的属人管辖，也不是完整的属地管辖；是一种没有规定原则的极不完整的兼采当事人的国籍与当事人居所与住所为依据，并以婚姻缔结地为补充的涉外离婚管辖制度。
我国的《民事诉诉讼法》对涉外离婚管辖的的规定比较简略且不具有针对性，仅有第二十三条“对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。”及 第二百三十七条 ：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”可以说有针对性的条文是没有的。
在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中有了针对性的规定：
1、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。
2、在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。
3、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。
4、中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
除上述外，最高法院也与民政等部门联合作过一些规定以及对个案的批复。如1983年的《外交部 最高人民法院 民政部 司法部 国务院侨务办公室关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》，对华侨离婚作出的较为具体的规定。涉及管辖权的内容如下：
一、 我驻外使领馆原则上不受理华侨申请离婚的案件。
二、 夫妻一方居住在国外，另一方居住在国内，如一方不能到婚姻登记机关申请离婚或双方对离婚有争议，不论那一方提起诉讼，均应向国内一方户籍所在地或居所地的人民法院起诉。也默认居住在国外的一方向居住国法院提起离婚起诉。
三、 夫妻双方均是居住在国外的华侨，夫妻双方现均系外籍华人，一方系华侨另一方现系外籍华人他们要求离婚，原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续。
如他们原先是在国内办理结婚登记的，现因某种原因，居所地有关机关不受理时，双方可以回国向原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚。
如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的，他们的离婚案件国内不受理。如他们已回国定居而要求离婚，应向其户籍所在地的婚姻登记机关或人民法院提出。
民政部在1983年作出的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按中华人民共和国《民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。要求复婚的，按结婚办理。”禁止在中华人民共和国办理中国人与外国人之间的登记离婚。但新的婚姻登记条例却允许外国人之间办理结婚登记。
综观世界各国，在制定本国的国际民事诉讼管辖根据时，往往是基于国家主权来考虑的，确定的因素包括当事人的国籍、住所、居所、惯常居所、行为地、诉讼标的所在地、当事人合意选择的法院地等。而确立离婚案件的管辖地则是主要考虑以国籍、住所、居所、惯常居所为管辖依据。
国籍是内国人区分外国人的标志，是国家对其行使外交保护的依据；属人管辖紧密维系国家及其公民的利益；以法国为代表的拉丁法系国家多以国籍作为管辖依据。住所往往是个人生活的中心地，有关个人的一切法律关系大都与其住所相连；一旦某个人选择某地设置住所，就表明其将服从该地法律的管辖与保护。以被告的住所、居所、惯常居所为根据确定的管辖原则，也可以简称为“原告就被告原则”，即由原告向被告住所地国家或被告所在地国家法院起诉的原则。德国、日本等国都采用这一依据来确定国际民事管辖权。
由于属人管辖过分强调保护本国国家和本国当事人的权益，就导致了外国国家和外国当事人处于不公平的可能和嫌疑，这样的判决很难得到外国法院的承认与执行；而且世界各国人口流动日益频繁，跨国活动日益平常，国籍的影响力正在削减；以住所、居所、惯常居所为管辖依据也符合诉讼经济与便捷的需要。
为此1970年缔结《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》，对离婚的管辖予以国际立法；公约所确定的管辖权的标准实际上是大陆法系国家所采用的国籍标准与英美法系国家所采用的住所标准的有机结合。对惯常居所地标准的运用则无疑反映了海牙国际私法会议二战以后在采用连接点上的新趋势；但是，公约所采用的标准还不仅仅是上述连接点的简单组合，而是设计了一套复杂的连结点体系，从而在达成了国籍与住所之间的妥协的同时，也有利于防止“跛足婚姻”和“挑选法院”现象的出现，并有利于保护被告的利益。我国在重新制定涉外离婚管辖制度上，对于管辖条件不能过宽也不能过严。
针对我国的现行涉外离婚的法律制度，作如下建议：
1、取消对定居在国外的华侨应向居所地有关机关申请办理离婚手续的限制规定。
华侨是指定居在国外的中国公民（《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》），仍具有中国国籍，只不过是取得在定居的永久居住权（即常称绿卡）。与外籍华人区别在于：外籍华人指原是华侨或华人后裔，后已加入或已取得居住国国籍者。
现实生活中，虽已取得外国定居权的华侨很有可能与国内的中国公民结婚，且随时回国服务者也不乏少数；但现有的规定对他们生活造成消极影响。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中规定：定居在国外的华侨，应向居所地有关机关申请办理离婚手续；只有在定居国法院不受理的情况下，才能由中国法院受理。笔者以为：这种规定不仅不能保护这些在国外定居的中国公民的权益，而且放弃了国家的司法主权；对于涉及华侨离婚的案件，无论一方是华侨还是双方均属华侨，即使另一方是外国国籍的，无论他们在国内结婚还是国外结婚，只要一方向国内法院提起离婚诉讼的，国内法院都应予以受理。即从属人管辖来确定管辖，即只要是中国公民，中国法院就有管辖权。
2、限制外籍华人在中国法院进行离婚。
外籍华人指原是华侨或华人后裔，后已加入或已取得居住国国籍者。根据《中华人民共和国国籍法》规定，“-中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”“ 定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”如果从属人管辖的角度来看，我国法院对外籍华人已无管辖权。但由于某种原因，在国内结婚的外籍华人的现国籍国不予受理离婚的，则必须是双方同意情况下，回中国向原结婚登记地或结婚登记地人民法院申请办理离婚。这属例外的补充规定，象这类涉外离婚管辖既不是属人管辖，也不是属地管辖；可作为协商管辖来补充，前提必须是离婚当事人双方一致同意由中国法院管辖。
3、有条件的允许外国人与外国人在中国法院办理离婚。
此可分为二类：一是在中国取得永久居留权的外国人的离婚，只要这些外国人要求在中国法院提起离婚的，无论被告在中国境内还是中国境外，中国法院都有离婚管辖权；因为取得永久居留权的外国人大都是三年以上居住在中国，其生活已与居住国的法律已分不开；且我国的《外国人在中国永久居留审批管理办法》已在 二○○四年八月十五日实施；按照有关国际惯例，有关国家也可行使这方面的离婚管辖权；故我国法院也可实行这一离婚管辖权。
二是没有取得永久居留权的外国人，如果双方自愿离婚，可以在其结婚登记所在的人民法院办理离婚，这与《关于贯彻执行〈婚姻登记条例〉若干问题的意见》规定“双方均为外国人，可以办理结婚登记。”相配套；可以为这些外国人提供法律的离婚途径。如果这些在中国国内结婚的外国人，且作为被告的一方在中国居住一年以上的，中国法院对其管辖权。这二种管辖则属于协议管辖与属地管辖的补充。
4、修改“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》”有关规定
最高院这方面的司法解释，在上述我国现行的涉外离婚管辖法律制度这一章中作祥列，共有四点内容；其第（1）、（2）点规定笔者认为应当取消，理由见本章第1点建议，第（3）点规定宜作文字修正；将“不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。”修改为：“应由国内一方住所地的人民法院管辖”。第（4）“中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。”则容易造成管辖混乱，宜规定为：在国内结婚登记的则“应由结婚登记所在地的人民法院管辖”，在国外结婚登记的，则可按原规定办理。
笔者参考全世界二大法系国家的涉外离婚管辖制度与《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》的有关条款，结合我国的实际情况，尊重相关继续可行司法解释及有关部门的法律内容；并吸取最高法院对涉外离婚的个案批复精神；对我国的涉外离婚制度作以下的立法构想：
（1）离婚的配偶双方或一方具有中国国籍；
（2）有中国永久居留权的外国人与无国籍人，在中国领土上有惯常住所的。在中国办理结婚登记的外国人，双方自愿办理离婚的；如果一方不同意的，其中一方在中国有惯常居所连续居住一年以上。
（3）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的离婚诉讼；由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。
（4）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，应由国内一方住所地的人民法院管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。
（5）公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，双方原在国内办理结婚登记的，应由结婚登记所在地的人民法院管辖；在国外办理结婚登记的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。